Sustracción internacional de menores y restitución en Alemania

En una situación en la que existe una posible sustracción de menores por parte del padre, de la madre o de ambos, cada aspecto y detalle es realmente muy importante. Dónde se encuentra hasta este momento el menor, dónde residía normalmente el menor antes de la sustracción, qué derechos de custodia existen, cómo ha sido el intercambio de mensajes que han mantenido los padres, qué acuerdo han llegado respecto al viaje y si existen procedimientos judiciales ya abiertos son aspectos que pueden conducir a cambiar completamente la estrategia. Actuar a la ligera, aun cuando sea comprensible que se reaccione de esta manera en una situación tan grave y angustiosa, puede llevar a perder las pruebas o a que se hayan abierto procedimientos opuestos en diversos países.

Vera Zambrano & Team asesoran y representan a clientes en sustracción internacional de menores, secuestro internacional de menores y procedimientos urgentes con relación a Alemania. Este despacho se dedica de manera especial al derecho internacional de la familia, a los conflictos que afectan a múltiples jurisdicciones y a las medidas cautelares ante los tribunales de familia alemanes.

Sustracción internacional de menores en el derecho alemán

Desde el prisma del derecho de familia internacional, la sustracción de un menor puede concurrir de dos formas básicas, a saber: (i) un traslado ilícito, o (ii) una retención ilícita. El traslado ilícito se produce cuando el menor es conducido desde el país en que reside de forma habitual a otro Estado quebrantando derechos sobre la custodia ejercidos. Normalmente, la retención ilícita se da como consecuencia de la realización de un viaje que estaba autorizado de forma previa, pero que, por cualquier tipo de razón, se impide que el menor regrese al país al llegar la fecha acordada.

Expresiones del tipo de sustracción de menores, sustracción parental, secuestro parental, traslado ilícito o retención ilícita suelen ser empleadas como si las mismas fueran sinónimos. Pero jurídicamente no es tan importante el término que se emplea como el acontecimiento que verdaderamente pasó. En cualquier caso, habrá que dilucidar quién era el titular del derecho a decidir el lugar de residencia del menor, si dicho derecho se ejercía efectivamente y cuál era la residencia habitual del menor antes del traslado o de la retención.

Es algo relativamente común requerir información acerca de qué sucede cuando uno de los progenitores se lleva a un hijo al extranjero sin el consentimiento del padre; idéntica cuestión puede plantearse cuando falta el debido consentimiento legalmente menester de la madre; lo importante no es si quien se opone es el padre o la madre, sino quién ostenta potestad de custodia y el derecho a decidir cuál es el lugar de residencia del menor. También habrá que comprobar, por otra parte, si existía a la sazón autorización, resolución judicial o acuerdo vinculante. El Convenio de La Haya recoge expresamente que el derecho a la decisión sobre el lugar de residencia del niño se englobará bajo el paraguas de los derechos de custodia protegidos.

Convenio de La Haya sobre sustracción de menores

El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores ha sido suscrito el 25 de octubre de 1980; recibe el nombre de Convenio de La Haya de 1980, de Convenio sobre la sustracción internacional de menores de La Haya o, en su versión en alemán, HKÜ, según sus siglas de las palabras alemanas. Su cometido no es el de decidir a quién debe atribuirse la custodia. Lo que se persigue es facilitar la restitución rápida del menor al Estado donde tuvo su residencia habitual, para que allí se puedan decidir las cuestiones de fondo que tienen que ver con la custodia, las visitas y el lugar de residencia del menor a largo plazo.

El Convenio de La Haya tiene su ámbito de aplicación en relación con los menores que no hayan alcanzado los 16 años. Ahora bien, el Convenio de La Haya también tiene que encontrar una vigencia entre los dos Estados de referencia. Por tanto, no es suficiente consultar una lista general de los Estados miembros del Convenio de La Haya, pues cuando un Estado se ha adherido a este, tendrá que probar si su adhesión fue aceptada y si, en efecto, el Convenio se aplica a sus relaciones con Alemania.

Alemania, en efecto, ratificó el Convenio y este entró en vigor para Alemania el 1 de diciembre de 1990. Los derechos de custodia protegidos pueden nacer de la ley, de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo jurídicamente válido entre los padres, por lo que el Convenio no requiere que exista previamente una sentencia alemana sobre la custodia para que pueda operar.

Requisitos para la restitución de menores

Para la restitución de menores es preciso realizar una revisión sistemática de los precedentes, de la situación de custodia y de las disposiciones internacionales que tienen valor. Como es habitual, habrá que comprobar los siguientes aspectos:

• El menor tenía su residencia habitual en un Estado que está vinculado por el Convenio instantáneamente antes del traslado o de la retención.
• El traslado o la retención vulneraba los derechos existentes de custodia.
• Estos derechos eran ejercitables o se habrían ejercido si no se hubiera producido el traslado o la retención.
• El menor todavía no hubiera cumplido los dieciséis años.
• Existe el convenio entre Alemania y el Estado relacionado con el caso.
• La demanda o solicitud de restitución se presenta ante la Autoridad Central, el tribunal o la autoridad administrativa competente.

Dichas condiciones tienen su base principal en los artículos 3, 4, 5 y 8 del Convenio de La Haya y se derivan de la solicitud, que tiene que permitir la identificación del menor y de las partes, exponer las razones por las que se considera ilícito el traslado o retención e incluir, siempre que sea posible, información sobre el lugar en el que se encuentra el niño. También se pueden aportar resoluciones de custodia, acuerdos sobre la custodia y cuidado de los menores, certificados sobre la legislación aplicable a la custodia y otros documentos adecuados.

El procedimiento de restitución internacional de menores no es el litigio sobre la custodia. Normalmente, el tribunal no decide cuál de los progenitores está mejor preparado para cuidar del niño en el futuro ni tampoco con cuál de ellos debería vivir en forma permanente. La única tarea consiste en verificar si el traslado o la retención es ilícito o no y, además, si existe alguna de las excepciones limitadas contempladas en el Convenio de La Haya.

El tiempo tiene un peso peculiar, de tal forma que cuando el procedimiento comienza dentro del año siguiente al traslado o a la retención no consentida, el propio artículo 12 establece, como regla general, la restitución. También se puede solicitar después de dicho plazo, pero entonces el juez podrá también determinar si el menor ya se encuentra integrado en su nuevo entorno, por lo que el plazo de los doce meses no puede comprenderse como una prescripción de carácter absoluto que conlleve la desaparición de toda posibilidad de restitución.

Residencia habitual y centro de vida del menor

La residencia habitual es una de las cuestiones más relevantes de procedimiento por sustracción internacional de menores; no tiene por qué coincidir, por lo demás, con la nacionalidad, con el domicilio registrado, el empadronamiento, el lugar de la dirección o el lugar de nacimiento. Esta diferencia es especialmente interesante para las familias internacionales que viven entre varios Estados, cambian de país por motivos laborales o, por el contrario, han pasado largas temporadas fuera de Alemania.

Para averiguar la residencia habitual, se examina la vida real del niño, y no solo lo que dice el papel. Se puede tener en cuenta la duración y estabilidad de la estancia, la escolarización o guardería, la atención sanitaria, la lengua o el lenguaje habitual, los lazos familiares, las amistades, las costumbres y actividades cotidianas y los planes concretos que los progenitores habían realizado en relación con el niño.

No hay unas reglas universales de seis meses; no hay unas reglas que siempre o a menudo se aplican a partir de una regla automática de 183 días. Cada caso hay que examinarlo de acuerdo con sus circunstancias. Para bebés o niños muy pequeños, el contexto familiar inmediato puede tener una relevancia muy distinta que en el caso de un menor escolarizado, con amistades, actividades y relaciones sociales independientes.

El hecho de que la residencia principal de un menor pueda ser objeto de modificación si el centro efectivo de sus ocupaciones se desplaza a otro país distinto (siempre que haya suficiente estabilidad) puede ser cierto aun cuando tal cambio no suponga por sí solo que se dé una nueva residencia habitual: el simple hecho de registrar una nueva dirección, obtener un permiso de residencia o adoptar unilateralmente una nueva rutina (leasing) no generan automáticamente una nueva residencia habitual. Precisamente, esta cuestión es la que derivará en uno de los mayores puntos de litigio en los procedimientos del Convenio de La Haya.

Procedimiento de restitución de menores en Alemania

El procedimiento suele iniciarse con la elaboración de una cronología (de los hechos sucedidos). Hay que precisar la situación de guarda, la última residencia habitual del menor, la fecha en la que se realizó el traslado o, en su defecto, la retención, los acuerdos mantenidos entre los progenitores y el lugar de residencia habitual del menor. Tras ello, se pasará a verificar si el Convenio de La Haya, el Reglamento Bruselas II ter u otra norma de Derecho Internacional resultan aplicables.

La demanda de restitución podrá presentarse por medio de la Autoridad Central de Alemania o bien, dependiendo del caso, interponer directamente la solicitud ante el tribunal o la autoridad del Estado en el que se encuentra el menor. En Alemania, la autoridad central competente para los casos relacionados con el Convenio de La Haya es la Oficina Federal de Justicia, la Bundesamt für Justiz, que podrá recibir, tramitar y enviar las solicitudes, así como llevar a cabo la cooperación con la autoridad central del otro país correspondiente.

A la hora de presentar la demanda por la restitución después de que un menor haya sido trasladado desde el extranjero a Alemania, la solicitud se tendrá que llevar a cabo ante un tribunal de familia con competencia especializada. No todos los tribunales de familia alemanes resuelven este tipo de litigios, sino que la competencia se concentra en un número limitado de tribunales que conocen sobre demandas de restitución, de visitas internacionales y de procedimientos de reconocimiento o ejecución de decisiones ajenas que son determinadas.

En el distrito del Kammergericht de Berlín, el tribunal correspondiente es el Tribunal de Familia de Pankow. Dicha propiedad especial contempla la aplicación de las peticiones relacionadas con la recuperación de un menor trasladado o retenido de forma ilegal en Berlín. Siendo que cuenten para ello con una urgencia especial.

Si no existe una decisión en el caso en la fecha de inspiración de las seis semanas desde el inicio del procedimiento, el solicitante o la Autoridad Central puede pedir explicación de las razones del retraso. Esto no quiere decir que todos los casos concluyan exactamente en el período de seis semanas, pero deja claro que el procedimiento tiene un carácter particularmente urgente.

Cuando se decide sobre la principal y sobre la petición que ha suscitado la consideración de adoptar medidas cautelares, puede ser determinante optar por la adopción de medidas cautelares, con el fin de localizar al menor, de evitar un nuevo transporte internacional, de fijar el régimen de entrega de pasaportes o de fijar el régimen de uso temporal del derecho a decidir dónde debe estar el niño.

El procedimiento establecido en el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores deberá ser planteado de forma coordinada en la iniciativa que pudiese pedirse ante un tribunal alemán. Los hechos que se exponen, las pruebas que se aportan y las medidas que se solicitan han de seguir una línea jurídica coherente entre sí, pues presentar versiones de los hechos incompatibles en procedimientos distintos podría perjudicar el caso.

Restitución de menores dentro de la Unión Europea

Cuando la sustracción internacional tiene lugar entre Alemania y otro estado miembro de la Unión Europea que participe de esta, el Reglamento Bruselas II ter, que tiene por objeto regular, entre otros, ciertos aspectos de la competencia judicial, la responsabilidad parental, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones, así como ciertos aspectos de la sustracción internacional, y el propio Convenio de La Haya son normas que van de la mano. Aunque el mecanismo de restitución sigue teniendo por referencia principal el Convenio de La Haya, las normas europeas lo complementan.

El Reglamento Bruselas II ter se aplica a los Estados miembros participantes; Dinamarca no está obligada por él, de forma que, al mismo tiempo, el Convenio de La Haya podrá seguir siendo aplicable entre Alemania y Dinamarca. Por eso, resulta adecuado verificar el espacio normativo de cada caso en lugar de asumir que todos los conflictos europeos siguen exactamente las mismas reglas.

Conforme a esos casos, hay que compatibilizar la competencia internacional en materia de custodia, los procesos iniciados, la responsabilidad parental, la homologación y ejecución de resoluciones y el contacto entre tribunales. El órgano judicial que decide la restitución inmediata del menor no tiene por qué ser el mismo que más adelante, en una segunda fase, adopte la decisión de carácter materno civil de custodia de forma definitiva.

Excepciones y defensas del artículo 13

El tribunal podrá denegar la restitución de la misma en ciertas circunstancias, si bien son pocas aquellas que pueden ser alegadas por el demandado, entre las cuales puede mencionarse el deber de no ejercer efectivamente los derechos de custodia, el consentimiento prestado por el demandado antes de ser trasladado al menor, la aceptación posterior de la situación existente o la existencia de un grave riesgo de que la restitución suponga colocar al menor ante un daño, ya sea físico o psicológico, o bien en una situación intolerable.

La posición del menor podrá igualmente considerarse en función de su edad y de su grado de madurez. Los órganos jurisdiccionales tendrán que valorar si tal opinión es propia y ya consolidada o bien si la declaración puede estar condicionada por presiones, conflictos de lealtad o la influencia de uno de sus progenitores.

La excepción del grave riesgo que debe demostrarse de forma concreta. Las dificultades corrientes de regresar a otro país, la separación temporal de uno de los progenitores o bien las discrepancias entre condiciones de vida no bastan para impedir la restitución, sin perjuicio de que, si se discuten alegaciones de violencia doméstica, de abusos, de riesgos graves para la salud o de la falta de protección, se deben examinar tanto las pruebas como las medidas de seguridad que el Estado al que tiene que regresar el menor tiene previstas.

El artículo 20 permite también la denegación de la restitución en el caso de que ella pueda responder a la incompatibilidad con principios esenciales del Estado requerido en materia de derechos humanos y libertades fundamentadas. Esta es también una excepción excepcional, no un camino para volver a resolver todo el litigio de custodia.

Custodia compartida cuando un progenitor vive en el extranjero

La custodia compartida puede seguir vigente aun cuando uno de los progenitores viva fuera de Alemania. La mera distancia física no erradica los derechos de custodia ni el derecho a participar en las decisiones importantes en lo que concierne al menor. Un traslado constante a otro país suele ser el tipo de decisión de un carácter particular, como solución habitual, que también a menudo necesita el acuerdo de ambos progenitores o una decisión del tribunal de familia.

Los acuerdos en lo correspondiente a una estancia internacional conviene fijarlos por escrito. Así es conveniente remitirse a ello, al destino, a por qué se viaja, a la duración, a la fecha de la llegada, a los datos de contacto, a la situación de documentos de viaje y a cuantos asuntos sean reconducción de cuidados. Una autorización de viaje en horario habitual no se puede interpretar como autorización de la mudanza del centro de vida habitual del menor.

Los acuerdos de custodia internacional también deberían ser prácticos y fáciles de aplicar; las vacaciones escolares, vuelos, entregas, videoconferencias, pasaportes y procedimientos de emergencia deberían regularse adecuadamente. Un buen acuerdo puede evitar muchos conflictos, pero no sustituye las medidas judiciales ya en marcha cuando existe el riesgo de un eventual caso de sustracción parental.

Aspectos penales de la sustracción de menores

El procedimiento civil de restitución conforme al Convenio de La Haya y una notificación al fiscal no persiguen el mismo interés. La finalidad del Convenio es que el menor vuelva a su país de residencia habitual. En el derecho penal alemán, por el contrario, el artículo 235 StGB (Strafgesetzbuch) puede ser aplicable a determinados casos de sustracción o retención de un menor incluso cuando el menor sea trasladado fuera de Alemania o permanezca fuera de ella.

No se puede dar una única respuesta general que explique las consecuencias penales, y la mera falta de cumplimiento con un acuerdo familiar no se podría calificar como un delito de sustracción de menores, aunque ciertas situaciones de traslado o retención podrían estar rodeadas de consecuencias penales importantes, así como ciertas tentativas podrían estar también reprimidas en virtud del derecho alemán.

Antes de presentar una denuncia de sustracción de menores, es preciso discutir la estrategia penal-familiar-internacional, dado que una denuncia puede ser un mecanismo necesario no solo para localizar o proteger al niño o la niña, sino que también podría jugarse como elemento de negociación, como palanca para propiciar una restitución voluntaria o en el procedimiento al que se podría dar pie en el país extranjero. No es extraño que, en situaciones en que se desconozca el paradero del menor o en las que exista un peligro inmediato, se haga imprescindible la colaboración rápida con la policía.

Prevención de la sustracción internacional de menores

Si se goza de ciertas pistas concretas acerca de una evitación de la entrega, resulta preferible actuar antes de la salida. Entre los indicios de este tipo podrían constar un pedido inesperado de pasaportes, la anulación de la casa o de la plaza del niño/a, la ocultación de planes de viajes, el transporte repentino de objetos o amenazas concretas de que no se devolverá al menor.

Las medidas a adoptar, en función de las circunstancias por las que se pase, podrían incluir:

• la preservación de copias de los certificados de nacimiento, de pasaporte, de las resoluciones sobre la custodia, las fotografías recientes;
• Documentar las amenazas, los planes de viajes, las autorizaciones y las fechas de regreso.
• Solicitar la adopción de una medida cautelar sobre el derecho a decidir sobre el lugar de residencia;

• Solicitar restricciones o medidas de protección relacionadas con los documentos de viaje;
• Alertar a las autoridades competentes si existe un riesgo concreto y veraz;
• La preparación de un expediente de emergencia, con documentos y datos de contacto importantes.

El Tratado de La Haya establece que las Autoridades Centrales deben cooperar para localizar al menor, evitar el daño adicional, lograr la restitución voluntaria, intercambiar información que sea importante y ayudar para iniciar los procesos judiciales o administrativos pertinentes.

En ciertas ocasiones, una agencia de investigación privada puede acudir a la colaboración legal y ser de ayuda para la localización de la infante, que no puede, sin embargo, ser un sustitutivo de la Oficina Federal de Justicia, de la policía, de la Corte de familia y de un abogado de sustracción internacional de menores. Cualquier investigación privada tiene que observar la ley y tener posición dentro de una estrategia bien organizada a nivel probatorio.

El Jugendamt o bien la Oficina de Bienestar Juvenil del país germano, ellas pueden ejercer una intervención en cuestiones que versen sobre la protección del menor, la situación familiar o bien en la tramitación de determinados procedimientos ante el tribunal, pero no así en la tramitación, por sí misma, de una restitución de menores conforme al Convenio de La Haya. La Autoridad Central o los tribunales especializados se reservan sus propias competencias.

Casos relacionados con países no vinculados por el Convenio

Cuando es trasladado un menor a un país en el que el Convenio de La Haya no es de aplicación respecto a Alemania, el asunto se suele complicar bastante más. En dicho contexto, puede ser considerada relevante la normatividad vigente del país donde se encuentra el menor, otros tratados internacionales, la ejecución de resoluciones de un país cuya normatividad no es la germana, la asistencia de las representaciones diplomáticas o consulares.

Un contexto general es, por ejemplo, el de la cuestión principal, es decir, surgen y deben resolverse a la vez las siguientes preguntas: qué tribunal es competente (si es el de la custodia desde el que proviene la cuestión o el del Estado en el que se busca la ejecución); si una decisión alemana de custodia o entrega puede ser reconocida y ejecutada; y si hay medidas urgentes en el otro Estado, dado que una decisión del juez alemán no significa que el menor deba ser devuelto de por sí en un Estado que no esté vinculado por el sistema del convenio.

La coordinación con un abogado adecuado en el Estado de destino del menor es muy importante, pues ha de reflejarse en el procedimiento alemán el procedimiento extranjero y conseguir que ambos se encuentren en la misma temporalidad, afirmando una única posición jurídica y pruebas que no sean contradictorias; de tal forma que la cooperación resulta un aspecto básico de la cuestión en aquellos asuntos referentes a países que no sean parte del convenio homologador o no es clara la aplicación bilateral con Alemania.

Pruebas y documentos para la solicitud de restitución

Se deben recopilar lo más pronto posible los documentos que haya que aportar para la solicitud de restitución del menor. Los que se suelen aportar normalmente son:

• Certificado de nacimiento del menor e imágenes recientes del menor.
• Pruebas de la custodia y del derecho a decidir la residencia del menor.
• Resoluciones judiciales o acuerdos parentales formalmente probables.
• Documentación escolar, médica, de guardería y de registro.
• Reservas, billetes y fechas de regreso concertadas previamente.
• Correos electrónicos, mensajes de texto y otras comunicaciones escritas.
• Información sobre la ubicación prevalente del menor y personas de contacto.
• Pruebas de la práctica de la custodia antes del traslado.
• Traducciones juradas o documentos públicos extranjeros, cuando sea necesario.

Dicha solicitud, en lo que a él respecta, deberá incluir también datos identificativos, los argumentos jurídicos invocados en favor de la restitución —sin que deban fundamentarse en los tratados firmados por el Estado requerido con el de la residencia habitual—, así como todos los datos que tuviere el solicitante acerca del lugar en que se encuentre el niño o la niña. Las resoluciones judiciales, los convenios de los progenitores y los certificados referidos a la ley aplicable también pueden constituir un buen refuerzo de la solicitud.

Y una cronología clara puede ser tan importante, si no más, que la propia documentación. Las fechas, los lugares, los acuerdos, las variaciones de los planes, las reacciones de cada uno de los progenitores son los elementos que deben ser presentados cronológicamente de la forma más clara posible. La manipulación de pruebas, el acceso ilícito a cuentas de correo o de las redes sociales o el intento «por la vía de hecho» de recuperar a la niña o al niño son comportamientos del todo desaconsejados, ya que ponen en peligro a la menor o el menor y pueden perjudicar gravísimamente la tramitación del asunto.

Representación legal en casos transfronterizos

Un letrado especializado en los casos de sustracción internacional de menores debe saber, por supuesto, mucho más que la ley alemana de la custodia. De hecho, el caso puede requerir experiencia en el Convenio de La Haya, en el Reglamento Bruselas II ter, haber realizado procedimientos de familia internacionales alemanes, conocer las normas de competencia, el derecho extranjero, las medidas urgentes, la coordinación con autoridades y letrados extranjeros.

La representación jurídica puede incluir:

• Una evaluación jurídica urgente del traslado o de la retención.
• El establecimiento de la residencia habitual del menor.
• Los derechos de custodia y la responsabilidad parental.
• La preparación y presentación de la petición de restitución de menor.
• La representación del progenitor correspondiente ante el tribunal de familia competente en Alemania.
• La defensa frente a la petición de restitución jurídicamente infundada.
• La preparación de la prueba y de una cronología exhaustiva.
• La petición de medidas cautelares/urgentes de protección.
• La coordinación de la actuación con la Autoridad Central y el abogado del país extranjero.
• La preparación de procedimientos de custodia, visitas, ejecución o derecho penal relacionados.
• La elaboración de medidas de protección en caso de riesgo de traslado internacional.

Un abogado que se especializa en la custodia internacional tiene que especificar qué cuestiones se abordan en el marco del procedimiento del Convenio y cuáles hacen parte de un procedimiento de custodia separado. Una orden de restitución no indica de manera automática dónde residirá el niño/a a largo plazo, ni cómo se van a configurar de forma definitiva la custodia y el régimen de visitas.

Vera Zambrano & Team se especializa en la materia de derecho de familia y la materia de derecho internacional privado. Desde el despacho acompañamos a familias alemanas e internacionales que se hallan en un conflicto de custodia, en procedimientos de urgencia ante tribunales de familia o en el procedimiento de divorcio internacional, y también en casos de sustracción de menores. Si una vez se ha llevado al niño/a o se corre el riesgo inmediato de que esto suceda, los hechos pueden analizarse de forma confidencial para preparar la estrategia correspondiente al tráfico en cuestión.

Aviso legal: El contenido de este artículo ofrece una información de carácter jurídico general, no siendo por tanto el asesoramiento relacionado con unas circunstancias concretas. Los procedimientos de sustracción internacional de los menores son muy urgentes, por lo que es recomendable acudir al asesoramiento jurídico lo más pronto posible en el caso de que un menor haya sido trasladado a otro país, siga retenido en el extranjero o exista un peligro inmediato de que vaya a ser llevado a otro país.